编者按：
公司法自1994年正式施行开始，先后经历了5次修改，并于2019年启动了新一轮的修订。《公司法诸问题研究》一书立足作者多年来的资本市场实践经验，从公司法中的立法问题这一前提性理论命题入手，深入剖析公众公司、非公众公司、多种股权形态、公司治理等各类问题，阐发作者对此次公司法修改的思考，为公司法制的不断健全提供参考。《公司法诸问题研究》一书所罗列的五个问题形成了本书中的五大章，即第一章公司法立法和修改问题，第二章公司法中的公众公司问题，第三章公司法中的非公众公司问题，第四章公司法中的多种股权形态问题，第五章公司法中的公司治理问题。
在现代商品经济社会中,作为商事主体的公司是最重要的市场主体,而专门为公司量身定制的公司法是市场经济的基础性法律制度。公司法律制度对于公司意义重大。
公司法是公司组织法。公司法是对公司组织体的形成、变革、消亡进行全方位的规制,对公司的设立、登记、组织机构包括公司的股东会(股东大会)、董事会、监事会、经理层的安排,公司的股权转让,股份的发行,公司的合并、分立,公司的解散、清算等均进行了较详细的规定。这些规定均涉及公司主体的基本要素,是对公司组织体的基本支撑,使公司能够成为法律关系中的“人”,对内可以组织管理,对外可以参与到经济活动中,享有权利、承担义务、履行职责。
公司法是公司营运法。公司法对公司如何进行正常的经营活动进行了根本性的规定。公司法要求公司在经营活动中必须按照商事活动规律以不同的公司组织形态进行。对有限责任公司、股份有限公司、上市公司、一人有限公司和国有独资公司提出了不同的法律要求,使这些主体在享有共同的权利义务、履行法定职责的同时,又具有一定的差异性。公司法对公司在出资、证券发行、资金筹措、经营方针、投资计划、公司的财务预算和决算、利润的分配和亏损的弥补、公司注册资本的增加和减少、公司内部机构的设置、相关决议的执行等公司营运活动所涉及方方面面的问题均做了安排和规定,并且在公司的营运过程中,明确了公司治理结构中的“三会一层”及相关人员彼此的职责,公司所要履行的信息披露和相关程序等。公司法的这些规定,保证了公司正常的经营活动。
公司法是公司监管法。公司法对公司的规范运作进行了全面的规定,从内外两方面进行管理和监督。在公司外部,公司法赋予了有权机构对公司的监督管理,要求公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众监督。公司法规定了公司在经营活动过程中享有权利的同时,还应当承担相应的义务,尤其是规定了相当多的禁止性条款,使公司及其相关人受到法律的约束,公司在经营活动中必须接受相关部门的检查监督,依法履行法定义务;在公司内部,公司法通过对公司治理结构的安排,使公司股东会(股东大会)、董事会、监事会、经营管理层各行其是,相互制衡,公司的经营活动受到监督管理。公司法通过类别股东大会制度、累积投票制度、独立董事制度、关联股东回避制度、股东派生诉讼制度等一系列权利和制度性安排,加大了对大股东、控股股东、实际控制人的约束,加重了他们的法律责任、强化了对他们的管理和监督,充分保护公司的整体利益和中小股东的合法权益。
公司法的意义和作用是不言而喻的。公司法所调整规范的对象范围是极其广泛的,内容也极其丰富,涉及商品经济领域的所有方面。虽然公司法是以调整规范商事主体公司法人为出发点和目的,但公司法人的活动涵盖全社会。因此,公司法不但对公司的规范运作和健康发展起到至关重要的作用,还对推动社会经济的发展进步具有积极意义。
由于工作的性质,我在近三十年资本市场的监管工作实践中深深体会到公司法的重要性。无论我在上海证券交易所、投资者服务中心,还是在全国股转公司、北京证券交易所工作,与拟上市公司、上市公司、挂牌公司打交道是我工作的重要内容。众所周知,证券交易场所是证券市场的组织者、营运者和监管者,其中对上市公司、挂牌公司的监管是证券交易场所的重要职责,负有对上市公司、挂牌公司的规范运营、信息披露、公司治理等监督管理责任。这样的工作性质,使我有机会深入学习公司法、运用公司法,并在实践中对公司法律制度进行不断的思考,逐步提升了我对公司法在资本市场重要作用的认识。
公司法在资本市场的重要性,一定程度上并不亚于证券法。可以说,证券法和公司法这两大法律铸就了资本市场法律体系的基石。以此为基础,演绎出资本市场一系列法律、行政法规、部门规章、规范性文件和自律业务规则,形成了资本市场的法律制度框架和体系。没有证券法,资本的一二级市场就无从建立,也不存在证券的发行、上市、交易和结算制度,证券监管机构、证券交易场所、上市公司、挂牌公司、中介机构、投资者等资本市场的监管要素和市场要素也就失去了法律地位和法律依据,证券法已经成为资本市场的组织、运行和监督管理的基本法律,它是资本市场的四梁八柱。同样,公司法对于资本市场具有画龙点睛的作用。作为资本市场最重要、最基本的市场要素,拟上市公司、上市公司、挂牌公司是资本市场的核心。它是中介机构的服务对象和投资者投资交易的对象,没有公司就不会有一级市场的发行,也没有二级市场的交易,证券经营机构、证券服务机构就失去了服务对象,投资者也失去了投资标的。可以说,资本市场是围绕着拟上市公司、上市公司、挂牌公司运转并由此形成了证券的发行、上市、交易、并购重组、登记结算等资本市场的主要内容,衍生出资本市场的各种业务和产品。公司法的作用恰恰在于规范公司,组织、运营和监督管理公司,资本市场的核心要素是在公司法框架下生存和发展的。对于资本市场而言,公司法和证券法实际上是一个硬币的两面,公司法上的股份公司是资本市场上的拟上市公司、上市公司和挂牌公司,公司法中公司股份的募集和转让是资本市场股票的发行与交易,公司法上股东是资本市场的投资者,殊途同归。公司法和证券法又是点与面的关系,公司法仅仅规制资本市场上的公司,并不涉及资本市场的其他方面,而证券法则对资本市场进行了全面的规定。具体到资本市场中的公司,公司法和证券法的侧重点也有所不同,公司法主要对拟上市公司、上市公司、挂牌公司的公司治理和具体运作进行规范,证券法主要对拟上市公司、上市公司、挂牌公司的信息披露进行规范。其根本目的是保证公司的正常运营和健康发展,充分保护股东尤其是中小股东、投资者尤其是中小投资者的合法权益。
正是基于以上认识,我对公司法的关注并不亚于对证券法的关注,学习研究公司法,思考公司法在实践中的相关问题始终是我的兴趣所在。《公司法诸问题研究》一书就是我思考研究公司法以及公司法在实践中应用的点滴体会,所罗列的五大问题形成了本书中的5章22节。
第一章,公司法中的立法问题。该章重点讨论了公司法修改的相关情况,包括1993年公司法的意义和主要内容,2005年公司法修改的原因、过程、主要内容、评价并对2021年最新一轮的公司法修订一读稿在修订的必要性、指导思想和主要内容方面进行了简单介绍。在此基础上,重点对我国现行公司法的修改进行深入细致的讨论,综述了公司法修改的相关观点,提出了公司法修改的指导思想、基本逻辑、与相关法律的联动关系,并在公司法组织形态、发行与承销、股东和董监高、公司治理等大的方面提出了具体的修改建议。
第二章,公司法中的公众公司问题。该章对公众公司的基本概念和特征,欧盟、英国、美国、德国、日本、我国台湾和香港地区等境外公众公司法律制度,我国公司法中公众公司实践等进行了研究。重点研究了公众公司的基本类型,对上市公司、挂牌公司、事实公众公司进行了详细的讨论。对上市公司的概念、特征、基本情况,上市公司的依据、上市、板块、交易、治理和信息披露;对挂牌公司的概念、特征、基本情况,挂牌公司的依据、挂牌、分层、交易、治理和信息披露,对事实公众公司的概念、特征以及股份化公众公司、摘牌公司、退市公司等进行了研究。
第三章,非公众公司。该章对非公众公司的概念、特征,英国、美国、德国、日本、我国台湾和香港地区等主要国家和地区的非公众公司法律制度进行了介绍,重点对非公众公司三种类型进行了讨论和研究,对非公众化股份公司的概念、特征,非公众化股份公司的程序包括设立的种类、条件、登记,非公众化股份公司的内容包括股份的发行、转让、公司治理和信息披露;对有限责任公司的概念、特征,有限责任公司的设立种类、设立条件和登记;对一人公司包括一人有限公司和国有独资公司的概念、特征,一人有限公司的设立、国有独资公司的治理等进行了详细的讨论。
第四章,公司法中的多种股权形态问题。该章分别对股权分置及股权分置改革、人民币特种股票、优先股、双层股权结构进行了详细的研究。对股权分置的概念、历史沿革和成因,股权分置改革的必要性、可行性,股权分置改革法律基础、法律依据,改革的具体内容、程序以及对股权分置改革的评价进行了讨论;对人民币特种股票的概念与特征、成因与沿革、依据,人民币特种股票的内容与程序,人民币特种股票的问题与出路进行了探讨;对优先股的概念与特征、分类与作用、优先股的属性,英国、美国、德国、日本、我国台湾和香港地区等主要国家和地区优先股的规定,优先股的法律依据,优先股的内容和程序等进行了探讨和研究。对双层股权结构的概念、特征,美国、英国、日本、我国台湾和香港地区等有关双层股权结构的规定,我国双层股权结构的实践、依据、内容和程序包括双层股权结构的主体、数量和比例、特别表决权的转换、信息披露和投资者保护等进行了较详细的研究。
第五章,公司法中的公司治理问题。该章对公司治理的概念与特征,逻辑与目标,发展与趋势,英国、美国、德国、日本、我国台湾和香港地区等境外主要国家和地区公司治理的基本情况,我国公司治理的基本情况、依据及公司治理存在的问题、对策进行了初步的探讨。在此基础上又对股东与股东大会,董事与董事会,监事会与经理层进行较为详细的研究,分别对大股东、控股股东、实际控制人、中小股东与公众股东,股东大会职权、程序和内容,控制权问题所涉及的争夺、僵局、让与以及因此所出现的问题、解决途径,异议股东请求权、分类表决和回避、股东权利滥用、关联交易,董事的资格、权利义务、独立董事制度及独立董事独立性问题,董事与独立董事的法律责任,董事会在公司治理中的权力分配,监事的资格、职责、性质、特点,监事会的职权和问题,经理的性质、职权、其他高级管理人员和内部控制人问题等进行了详细的分析和研究。
在写作过程中,面对众多的问题和浩瀚的内容,我试图在以下几个方面作出努力:一是尽量反映所涉问题的基本概念和特征,无论是大的问题还是具体的问题都对基本概念和特征进行了讨论;二是尽量反映出所涉问题的历史风貌,因而对问题的历史沿革、成因等进行了梳理,并在可能的情况下进行适当的评价;三是尽量追踪境内外公司立法和公司实践情况,在对境外情况的介绍中主要列举英国、美国、德国、日本、我国台湾和香港地区的法律制度和实践,兼顾了海洋法系和大陆法系制度体系的不同,以便更全面地了解境外公司法律制度和实践;四是尽量展现所涉问题的法律依据,包括法律法规、部门规章、规范性文件及自律规则等;五是尽量兼顾实体内容和形式程序,并以实体内容为主,在必要的情况下对实体内容用案例加以说明;六是尽量对每一章节所涉及的具体问题进行罗列并加以研究,提出问题的对策等。
本书涉及的五大问题尽管是公司法中的重要问题,但并不是公司法的全部,公司法的其他问题没有纳入本书的内容并不能说明这些问题不重要,不值得研究。实际上,公司法中所要研究的其他问题仍具有十分重要的意义。比如,公司法中的资本问题、公司的合并分立问题、公司的财务问题、公司的法律责任问题等,对这些问题的研究在公司法和公司实践中同样具有重要的意义。之所以研究这五大问题,相对来说和本人的工作经历和工作需要关系密切,也是本人最关注和熟悉的,且现实意义较大。这些问题要么是当前的市场热点,要么是较为冷僻但具有实践意义,要么是公司实践和资本市场的重点问题。
一是公司法立法和修改问题。这是目前的热点问题。1993年颁布实施的公司法自2005年的大修改之后,至今有17年了。十七年来,我国公司法律实践出现了许多新的情况,与公司法等密切相关的法律也发生了较大的变化。我国民法典正式颁布实施,证券法经过了大修改也已正式施行,我国刑法也在不断的修订并日渐完善。十七年来,我国社会经济发展突飞猛进,作为社会经济重要主体的公司也在不断的发展变化,在公司实践活动中出现了许多新情况、新问题,需要从立法的层面加以考虑,实践中的经验教训也需要进一步地在法律中被汲取和不断完善。正因为如此,近年来理论界、实务部门也在积极呼吁修改公司法。公司法的修改目前已正式纳入立法计划,对该法的修改正在进行中并形成了公司法修改的一读稿。
二是公众公司问题。研究公众公司问题对公司法和公司实践现实意义极大。从境外实践看,公众公司和非公众公司的划分正成为世界各国和地区公司组织形式的重要划分模式。公众公司和封闭公司的划分本就源于英美法系,在美国、英国等国家,均通过法律对公众公司概念予以细化界定,并匹配相应的信息披露和公司治理要求。在日本、我国台湾地区等深受大陆法系影响、传统上并没有公众公司概念的国家或地区,也逐渐出现公众公司概念,如日本直接在公司法中规定了公众公司,我国台湾地区虽然没有直接规定公众公司,但界定了闭锁性股份有限公司,同时对其他具有涉众性的公司应当履行信息披露义务等进行了规定。
(相关资料图)
从我国资本市场来看,经过不断实践,已经形成了由上市公司、非上市公众公司为主的公众公司群体以及一定规模股东的公众化股份公司,并形成了大量涉及上市公司的法律法规、规章制度和证券自律监管机构的相关规定,形成了以《非上市公众公司监督管理办法》《非上市公众公司信息披露管理办法》为代表的非上市公众公司部门规章、规范性文件及交易场所自律规则等一系列证券监管规章制度。公众公司不但在法律上具有大量的实质性规定,在监管上也积累了大量的实践经验,目前公众公司概念已在资本市场实践中广泛使用。公众公司的概念在公司法中规定已经具备了较充分的法律和实践基础。进一步研究公众公司的概念和内容,强化公众公司在法律上的地位,加强公众公司在实践中的运用,有利于公司的治理、信息披露、正常运营,有利于保护股东尤其是中小股东的合法权益,有利于加强公司法和证券法的对接,有利于资本市场的健康发展。
三是非公众公司问题。非公众公司是公众公司绕不开的话题。研究公众公司对资本市场具有重要意义,但要理解掌握公众公司,离不开对非公众公司的关注。这是因为公众公司的另一面就是非公众公司。从各国公司立法和公司实践看,公众公司的发展和非公众公司紧密相连,在许多情况下,两者相互转换。公众公司的发展历史也必然伴随着非公众公司的发展史,两者相互依存又彼此不同。如果不搞清楚非公众公司所涉及的相关问题就无法研究透公众公司,更无法在立法上对公众公司进行规定,使公司法律实践遇到困难。而我国目前对公众公司的研究本身就不足,对非公众公司研究和立法更显不够。正因为如此,在对公众公司深入研究的同时,本书用专章讨论非公众公司中的诸多问题十分必要。
四是多种股权形态问题。对公司法中多种股权形态的研究是公司法立法和理论研究的薄弱环节。或许有人认为本书中研究的股权分置、人民币特种股、优先股和双层股权结构4个具体问题,或成为历史或被边缘化或在实践中较少使用,研究的意义似乎并不大。但我认为,对这4个问题的研究很有必要。认真总结股权分置改革,具有借鉴意义。虽然股权分置因股权分置改革的顺利完成,不再在公司法和公司实践的视野中,但股权分置改革是我国资本市场上里程碑式的事件,对我国资本市场的影响极其深远。作为曾经的参与者,那段记忆仍被清晰地保留在我的脑海里。一直以来,我都想着应当对其进行认真的讨论、分析、总结,尤其是在股权分置及其改革所涉及的法律、投资者保护等方面仍然具有借鉴意义。对于人民币特种股票、优先股和双层股权结构的研究更具有现实意义。一方面,人民币特种股票,即俗称的B股市场目前的状况令人担忧,对其基本情况、存在的问题和未来的出路更应该引起人们的重视和思考,因此有必要从实践和法律的角度进行讨论。优先股所具有的股债结合和形股实债的特性对于一些公司所具有的吸引力并未被真正地发掘出来,在实践中,作为一种融资工具并未被我国的公司很好地利用。双层股权结构对于创新性企业的作用越来越明显,但在法律和实践中,对双层股权结构的认识和使用同样不足。因此,进一步了解、研究和探索公司法中的这些问题对于完善公司法律制度、丰富公司实践意义很大。
五是公司治理问题。这一问题是公司和资本市场中的永久且重要的议题。公司治理在现代企业中所处的重要地位是显而易见的。公司治理是现代企业和非现代企业区分的重要标志。现代企业是公司的一个较高形态,范围广、分工细、参与人员多、业务涉及面宽、经营较为复杂。公司股东很难参与公司具体的经营活动,必须要有一个治理结构和管理框架,以便公司能够进行正常的生产经营,所有权和经营权分离是现代企业的基本特征;而非现代企业由于不具备上述特点,公司治理相对弱化。对于一个现代企业尤其是公众公司,归根结底主要从事生产经营、公司治理和信息披露三项重要工作。生产经营是公司成立的基础和目的。在商事领域和公司法下,公司成立的目的是生产经营、创造价值、追求盈利、获得利润。如果非此目的,公司成立也就没有基础;信息披露是股东和投资者了解公司、行使权利、参与治理的重要依据和渠道。在公司的生产经营、公司治理与信息披露三者关系中,生产经营是公司的出发点和归宿,信息披露是公司存在的前提,公司治理是公司的核心和运转指挥中心。没有好的公司治理,公司无法进行正常的生产经营,也不能很好地进行信息披露。因此,公司治理对于公司的生产经营和信息披露十分重要,它对公司的健康发展、资本市场的“三公”、保护股东和投资者合法权益具有决定性作用。但在实践中,形成良好的公司治理并非易事。由于公司在运营中的复杂性、股东及各方参与者利益的多重性,大小股东之间、所有者与管理者之间、外部人与内部人之间存在着这样那样的矛盾和不平衡,如何有效地经营公司,形成良好的公司治理始终是公司法制和公司实践的难点,需要不断的研究和探索,寻找解决公司治理的最佳方案。
