作者/叶江湖律师

公司实施股权激励，必须解决激励股权的来源问题，也就是激励股权从哪里来？怎么产生？

激励股权的来源与所采用的激励模式（虚拟股权激励或实股激励）直接相关，在这两种模式下，激励股权的来源不同。虚拟股权的来源是“合同约定”，而实股的来源主要有股权赠与和转让、公司股权回购、增资扩股三种。

一、虚拟股权的来源

虚拟股权激励模式下，用于激励的股权是“虚拟股权”。虚拟股权并非公司法所规定的真实意义上的股权，而是一种以合同形式设定的权利。

“虚拟股权”的产生依据是“合同”，它是公司与激励对象以合同约定的，激励对象可据此享有一定的权利，比较常见的有分红权（利润分配权）和股权（票）增值权。

二、实股的来源

公司用实股实施股权激励，实股的来源主要有股权赠与和转让、公司股权回购、增资扩股（定增）这三种。

（一）股权赠与和转让

公司实施股权激励，可以由原有股东将其股权赠与或转让给激励对象。股权赠与和转让，赠与是无偿的，转让是有偿的，但在股权权属转移这一问题上没有本质上的区别。

股权赠与和转让，都是从原有股东的股权分出一部分给激励对象，所以会降低原有股东的持股数量和比例，公司的股权结构也会发生改变。作为赠与方和转让方的股东，持股数量和比例都降低了，“股权越分越少”，从这一点来说是做“减法”。

1.大股东（部分股东）转让VS.同比例转让

股权转让有两种操作方式：一是由大股东（或部分股东）转让，二是由所有股东同比例转让。

当公司股权比较集中时，比如大股东持股90%+，其他股东总计持股才10%不到，这种股权结构下，比较适合采用前一种方式，即由大股东（或部分股东）转让。

而当公司股权比较分散时，由部分股东转让股权这种方式比较容易使得公司的原有股权结构发生较大的改变。假如想让公司股权结构不发生太大的变动，或者不改变公司原来的股权结构，可以采用后一种方式，即由所有股东同比例转让股权。这样，公司原有股东的股权将被同比例稀释，但操作上相对比较复杂一些。

2.不同持股方式下的股权赠与和转让

股东的股权可能自己持有，也可能由他人代持。若是代持的，代持人可能是公司的其他股东，也可能是公司以外的人或机构（持股平台）。

公司为在未来实施股权激励作准备，可能会预留一部分股权，并由公司的股东或者公司外部的人或持股平台代持，形成“股权池”或“期权池”。实施股权激励时，由持股人过户给激励对象。

（二）股权（份）回购

公司回购本公司的股权（份）用于股权激励和员工持股计划，这也是股权激励的来源之一。

具体回购方式上，可由公司直接回购并在回购后过户给激励对象，也可以由公司委托第三方机构回购。

公司委托第三方机构回购的，具体操作上是，公司将回购款支付给第三方机构，由第三方机构向持股人回购股权后转让给激励对象，激励对象向该第三方机构支付对价款。若回购的股权有剩余的，可以由第三方机构将剩余股权出售后将回收的资金返还给公司，也可以由该第三方机构继续持有剩余股权，以供后续的激励计划之用。具体如何操作，由公司根据具体情况确定。

另外，股份有限公司和有限责任公司在回购股权（份）用于实施股权激励这一问题上，有一定的差别。现行法律法规明确规定了股份有限公司可以以回购股份方式解决激励股份的来源，但有限责任公司能否回购股权用于激励，则并没有明确规定。

1.股份有限公司的股份回购

《公司法(2018修正)》第五章“股份有限公司的股份发行和转让”第一百四十二条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外:...（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励...属于第（三）项...情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。”

根据该规定，所有的股份有限公司均可以回购本公司的股份用于员工持股计划和股权激励，包括上市公司、新三板挂牌公司和其他股份有限公司。

（1）上市公司的股份回购

上市公司作为典型的股份有限公司，可以回购股份用于员工持股计划和股权激励。相应的法律依据不仅有《公司法》第142条的一般性规定，还有以下关于上市公司股份回购的特别规定。

《中国证券监督管理委员会公告〔2022〕4号—上市公司股份回购规则》第2条第1款规定：“本规则所称上市公司回购股份，是指上市公司因下列情形之一收购本公司股份的行为: ... (二)将股份用于员工持股计划或者股权激励”。

《北京证券交易所上市公司持续监管指引第3号——股权激励和员工持股计划》第三条规定：“上市公司可以采用回购、向特定对象发行、股东自愿赠与及其他法律法规、部门规章允许的方式实施股权激励或员工持股计划。”

（2）新三板挂牌公司的股份回购

中国证券监督管理委员会发布的《非上市公众公司监管指引第6号——股权激励和员工持股计划的监管要求(试行)》规定：“一、股权激励...（三）拟实施股权激励的挂牌公司，可以下列方式作为标的股票来源：...2．回购本公司股票；... 二、员工持股计划...（三）员工持股计划可以通过以下方式解决股票来源：1．挂牌公司回购本公司股票；...”。

（3）非上市、非新三板挂牌公司的其他股份有限公司的股份回购

根据《公司法》第142条规定，上市公司、新三板挂牌公司以外的其他股份有限公司，也可以回购公司股份用于股权激励和员工持股计划。

2.有限责任公司的股权回购

有限责任公司能否回购股权用于股权激励，法律法规对此并无明确规定。但公司法及公司法司法解释规定了以下三种特殊的股权回购。

（1）异议股东回购请求权

《公司法(2018修正)》第三章“有限责任公司的股权转让”第七十四条第一款规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。”

该条规定的是有限责任公司的异议股东回购请求权，即对股东会决议的特定事项投反对票的股东可以请求公司回购其持有的股权。该规定的目的是保护异议股东的合法权利。

（2）公司司法解散诉讼中，为使公司存续，公司回购股权

《公司法》司法解释（二）第五条规定：“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。”

该条规定的是公司司法解散诉讼案中，为使公司存续，公司可以回购股权。

（3）涉及有限责任公司股东重大分歧诉讼中，为解决分歧，公司回购股权

《公司法》司法解释（五）第五条：“人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持：（一）公司回购部分股东股份；...”。

关于有限责任公司能否回购本公司股权用于实施股权激励和员工持股计划这一问题，归纳起来有以下几点：

其一，三种特殊回购，有各自特殊的适用情形和目的。

《公司法》及其司法解释所规定的三种特殊的股权回购，都有各自特殊的适用情形以及适用目的。第（1）种回购的适用情形是异议股东行使回购请求权，回购目的是保护异议股东的合法权利。第（2）种回购的适用情形是公司司法解散诉讼，回购目的是为使公司存续。第（3）种回购的适用情形是涉及有限责任公司股东重大分歧的诉讼，回购目的是为解决股东之间的分歧。

其二，这三种特殊回购的规定，并不能解释为法律明确允许为实施股权激励而回购股权，但也并未明确禁止。

虽然公司法及其司解这三条规定了这三种特殊回购，但这三种特殊回购都有特定的适用条件和适用目的，并不能被解释为公司回购股权的适用情形和目的包括“股权激励和员工持股计划”，当然更不包括其他所有的情形和目的。当然，该规定也并未明确禁止。

其三，在公司自治的制度设计上，公司法授予有限责任公司比股份有限公司更大的灵活性和自治空间。

在公司自治的制度设计上，公司法授予有限责任公司比股份有限公司更大的灵活性和自治空间。公司法明确规定股份有限公司可以为实施股权激励和员工持股计划回购股份，有限责任公司更应当是可以的。

其四，“法无明文禁止即可为”。

从法理上说，商事法律包括公司法领域，“法无明文禁止即可为”。公司法等法律法规并未禁止有限责任公司以回购公司股权的方式实施股权激励和员工持股计划。因此，从法理上说，有限责任公司应当是可以回购股权实施激励的。

综合上述四个方面，从法理上说，有限责任公司是可以回购股权实施激励；但从法律规定层面上说，现行法律并未明确规定有限责任公司可以回购股权实施激励，但也并未明确禁止。其实，有限责任公司实施股权激励，解决激励股权来源有多种方式，并非只有回购一种，而且回购方式本身也有一定的缺点（比如不能像定增方式那样起到增加注册资本和融资效果）。因此，为避免产生不必要的争议，可以采用定增、转让等方式解决激励股权来源问题。

（三）增资扩股（定增）

公司可以采用增资扩股方式实施股权激励，即公司向激励对象定向增加注册资本（增发股份），由激励对象认缴。

以定增方式实施的股权激励，公司原有股东的股权将被同比例稀释，而公司增加了注册资本，可以从激励对象处取得出资款，起到融资效果。并且，相对于股权赠与和转让方式来说，定增方式能让公司股权越分越多（做加法）。