作者：周永信 | 来源：9C律师
新宁物流，创始人王雅军，成立于1997年，2000年4月，被海关总署批准为公共型保税仓库，专门从事进口保税货物和外商暂存货物的仓储及相关配套服务，2009年10月，在创业板上市。
2020年8月，王雅军持有的大部分股份被拍卖，失去控制地位。
之后，刘强东控制的京东振越持股10%，控制了新宁物流。但很快，其又急匆匆从董事会撤离，仅留下一名叫者文明的董事，并将股份减持至7.63%。
这时候，持有8.13%股份的曾卓，被动的成为最大股东。他本人都不知道，因此耽误了信息披露，还被监管部门问询。
但是，曾卓是无意也无能力控制新宁物流的，他有很多外债未还，持有的8.13%股份，全部被法院冻结，他本人也早已退出董事会。
京东振越撤离董事会后，提名在新宁物流工作多年的周博进入董事会，并被选为董事长。
第三大股东，是中原金控，持股7.43%，该股份是因竞拍王雅军股份获得的。董事会7名成员中，有2名是中原金控提名的。
2021年11月28日，新宁物流曾收到中原金控的《股份减持计划告知函》，之后发布公告称：中原金控将在三个月内减持3%的股份。
但后来，中原金控并没有减持，并提出了增派董事的议案。
一、第一回合
2022年1月25日，新宁物流董事会收到中原金控邮件，名称为《关于提请召开江苏新宁现代物流股份有限公司临时股东大会的函》。该函件由中原金控与曾卓共同签署。
1月28日，新宁物流收到上述函件的原件，并取得曾卓对该函中签名的确认。
上述函件的主要内容为：第一，提请召开临时股东大会；第二，提出两项议案请董事会和临时股东大会审议，分别是：1、补选胡适涵、李超杰为非独立董事；2、召开临时股东大会，对第一项议案依法进行表决。
截至该函件发出之日，曾卓及中原金控分别持有新宁物流8.13%、7.43%的股份，合计持有股份15.56%。
2月07日，新宁物流发布公告，称董事会收到了中原金控提请召开临时股东大会的函。但由于召集股东之一曾卓存在损害公司利益的情形，且已被列入失信被执行人，在其于2022年1月11日披露的《详式权益变动报告书》中，亦自认负有数额较大债务，到期未清偿且处于持续状态，该等情形属于《上市公司收购管理办法》第六条第二款第（一）项规定的不得收购上市公司的情形，董事会聘请律师事务所对该函件出具了法律意见，认为：“曾卓联合中原金控已导致其具备控制上市公司的条件，为避免因本次提案继续推进实施推动曾卓联合中原金控实际控制暨收购上市公司的非法收购行为成为既成事实，新宁物流董事会应当依法履职，依据《上市公司收购管理办法》第六十条的规定，拒绝接受本次提案，即不予启动《公司章程》第四十八条规定的股东请求召开股东大会的相关程序”。
上述公告中还称：1月29日，新宁物流向全体董事征求意见，董事长周博、独立董事董惠良、杨靖超、张知烈拒绝接受《函》及《函》中所述提案及议案，不予启动《公司章程》第四十八条规定的股东请求召开股东大会的相关程序；董事者文明认为缺乏足够信息判断接受股东向董事会提请召开临时股东大会及提出临时议案之请求是否符合法律、法规规定；董事田旭、梅林认为，对于召集股东提出的议案，应按照规定的程序进行现场审议。
二、第二回合
中原金控曾于2022年2月4日，通过邮件方式，向新宁物流监事会发出《关于提请监事会召开江苏新宁现代物流股份有限公司临时股东大会的函》。该函件也由中原金控与曾卓共同签署。
2月7日，新宁物流公告董事会拒绝接受函件及议案，中原金控又于当天，通过邮件形式，向监事会全体成员发送了上述函件。
中原金控在函件中表示：曾卓没有任何收购公司的意图，并承诺、保证在未来12个月内不会作出任何增持公司股份或谋求公司控制权的行为或计划。召集股东表明，其联合向董事会、监事会发起召开临时股东大会的议案，系法定权利，目的是完善公司治理机构，保护上市公司及全体股东的利益，且两名董事候选人均由中原金控提名，与曾卓无关。
2月08日，新宁物流发布公告称：监事会收到了函件，聘请律师事务所对该函件出具了法律意见，监事会认为：公司董事会已就该《函》及该函所述提案及议案积极履职，依据《上市公司收购管理办法》第六十条的规定，拒绝接受《函》及该函件所述提案及议案，不予启动《公司章程》第四十八条规定的股东请求召开股东大会的相关程序。召集股东就《函》向监事会提议召开股东大会的前提条件尚不具备。
2月9日晚，中原金控通过邮件，向新宁物流发出《关于江苏新宁现代物流股份有限公司股东自行召集2022年第一次临时股东大会的通知》及其附件，该通知仍由中原金控与曾卓共同签署。
2月11日，新宁物流发布公告表示：董事会已于2月3日向召集股东进行了书面回函，拒绝接受中原金控联合曾卓发给公司的《关于提请召开江苏新宁现代物流股份有限公司临时股东大会的函》及函中所述提案及议案，不予启动《公司章程》第四十八条规定的股东请求召开股东大会的相关程序；公司监事会已于2月8日向召集股东书面回复，召集股东向监事会提议召开股东大会的前提条件尚不具备。
三、监管介入
2022年2月13日，深交所向新宁物流下发《关注函》，要求新宁物流说明，认为曾卓提案构成收购行为能够实现对公司的控制的依据及合理性。
2月18日，新宁物流发布公告，董事会对深交所的关注函做出回复。
回复中，首先列出了法律条文：《上市公司收购管理办法》第八十四条规定，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：…（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响。
然后，进行长篇论述，核心观点及理由是：
1.曾卓联合中原金控已导致其具备《上市公司收购管理办法》第八十四条第（三）、（四）项规定的控制上市公司的条件
曾卓与中原金控合计持有新宁物流15.56%的股份，已远超其他股东，依其可实际支配的公司股份表决权，已足以对公司股东大会决议产生重大影响，并可通过其实际支配公司股份表决权，决定公司董事会半数以上成员选任。
2.召集股东自行召集临时股东大会的前提条件尚不具备
根据《公司章程》第四十八条规定，召集股东自行召开临时股东大会须满足两个前提条件：条件一，召集股东向董事会书面请求，董事会不同意召开临时股东大会或在收到请求后10日内未作出反馈；条件二，在条件一满足的前提下，召集股东向监事会提议召开临时股东大会，监事会未在规定期限（收到请求后5日内）内发出股东大会通知。
董事会已于2月3日向召集股东进行了书面回复，依据《上市公司收购管理办法》第六十条的规定拒绝接受《关于提请召开江苏新宁现代物流股份有限公司临时股东大会的函》及该函件所述提案及议案，不予启动《公司章程》第四十八条规定的股东请求召开股东大会的相关程序，不属于“董事会在收到请求后10日内未作出反馈”的情形。
基于以上理由，董事会认为，召集股东自行召集临时股东大会的第一个前提条件尚不具备。
四、再次问询
2022年3月2日，深交所再次下发关注函，要求新宁物流进一步核实并说明相关问题。
问题一：你公司认为曾卓与中原金控将联合支配股东大会表决权，从而对公司股东大会决议产生重大影响的理由和依据。
问题二：结合《上市公司收购管理办法》第六十条“实际控制人存在不得收购上市公司情形的，上市公司董事会应当拒绝接受受实际控制人支配的股东向董事会提交的提案或者临时议案……”的规定，说明你公司“拒绝接受”曾卓和中原金控所提议案适用《上市公司收购管理办法》第六十条的前提是否成立。
问题三：根据《公司法》第一百零一条“董事会不能履行或者不履行召集股东大会职责的，监事会应当及时召集和主持，监事会不能召集和主持的，连续九十日单独或合计持有公司百分之十以上股份的股东可自行召集和主持。”请说明你公司董事会“拒绝接受”曾卓和中原金控所提提案及议案是否属于上述“不能履行或不履行召集股东大会职责”的情形并说明理由。
3月7日，新宁物流发布公告，就关注函问题进行回复。
对问题一，回复主要观点：曾卓与中原金控联合具备了一致行动的行为和事实，能够对公司股东大会决议产生重大影响，中原金控自述未签订委托表决权或一致行动协议，不能否认联合提案构成一致行动的事实。
对问题二，回复主要观点：曾卓与中原金控已具备一致行动的行为及事实，并导致其具备《上市公司收购管理办法》第八十四条第（三）、（四）项规定的控制上市公司的条件，本次提案如继续推进实施，将推动曾卓联合中原金控实际控制暨收购公司的非法收购行为成为既成事实。公司董事会适用《上市公司收购管理办法》第六十条的前提成立。
对问题三，回复主要观点：董事会“拒绝接受”曾卓和中原金控所提提案及议案，不属于《公司法》第一百零一条所称“董事会不能履行或者不履行”的情形。
五、问题关键
对新宁物流董事会的观点进行梳理，其逻辑链条是这样的：
1.曾卓负有大额债务不能清偿，属于不得收购上市公司的情形；
2.曾卓联合中原金控，已具备控制上市公司的条件；
3.基于1和2，董事会已依据《上市公司收购管理办法》第六十条之规定，“拒绝接受”曾卓和中原金控所提提案及议案；
4.董事会“拒绝接受”曾卓和中原金控所提提案及议案的行为，不属于《公司章程》规定的“董事会在收到请求后10日内未作出反馈”的情形，也不属于《公司法》所称“董事会不能履行或者不履行”的情形；
5.基于4，中原金控与曾卓不具备《公司章程》和《公司法》规定的自行召集临时股东大会的条件，不能自行召集临时股东大会。
以上是一个环环相扣的链条，每一环都缺一不可。但实际上，这个链条很不牢靠，其中2、3、4都有问题，尤其是3。
整个链条中，最关键的是3，它是整个链条的核心，但它恰恰是最薄弱、最有问题的。
3中的法律依据《上市公司收购管理办法》第六十条，其内容为：“实际控制人存在不得收购上市公司情形的，上市公司董事会应当拒绝接受受实际控制人支配的股东向董事会提交的提案或者临时议案……”
根据该条文，董事会“拒绝接受”的条件是：“实际控制人存在不得收购上市公司情形”，也就是说，必须得是“实际控制人”存在不得收购上市公司情形。但是，曾卓和中原金控，属于“实际控制人”吗？
新宁物流曾于2020年9月12日发布公告，认定“公司目前无控股股东及无实际控制人”。直至本次事件，并未发布新的公告改变该认定。
新宁物流董事会一直强调“曾卓联合中原金控，已具备控制上市公司的条件”。但是，具备控制的条件，就等于存在控制的事实吗？显然不是。
所以，新宁物流董事会依据《上市公司收购管理办法》第六十条之规定，“拒绝接受”曾卓和中原金控所提提案及议案，是存在很大问题的，而这又导致了其整个逻辑链条的脆弱。
六、更多选择
对于中原金控来说，也不一定非要去和董事会争论这些专业的法律问题。如果只是想补选人员进入董事会，其实还有很多选择。比如：
1.增持股份至10%
中原金控已经持有7.43%的股份，如果真的有意控制权，完全可以增持至10%。不过这面临一个问题，那就是它前期曾披露减持计划，需要注意合规问题。
2.将召集临时股东大会与提交议案分开
再次召集临时股东大会，不涉及控制权的议案。然后在临时股东大会召开10日前，作为持有3%以上股份的股东，中原金控可以单独提交补选董事的临时议案。
3.等待年度股东大会的召开
时间已是3月，不用等待太久。
七、江湖路远
从新宁物流董事会的角度来看，存在顾虑也是可以理解的。
中原金控已经在7人董事会中占据2个席位，如果再补选2人进去，就成了在9人董事会中占据4席，而中原金控一共也才只持有7.43%的股份。其控制诉求与其持股比例是不匹配的。
但其实董事会也不必过于忧虑，因为曾卓已经自身难保，其8.13%的股份被拍卖是大概率事件。到时候竞买者成为大股东，中原金控也是无法掌控局势的。
当然，如果这8.13%的股份被中原金控拍得，那人家作为持有15.56%股份的最大股东，控制公司也是理所应当的。
现在董事会的一系列举动，并不能改变大局。最大的价值，可能是争取时间。但是，其副作用也是明显的。
如果没有这一出，即使中原金控真的控制了公司，估计也会和现有董事会成员和平共处。
但是，现在双方关系发展至此，如果中原金控拍得8.13%的股份，或以其他方式控制了新宁物流，是否会发生血洗董事会一幕呢？
江湖路远，且行且珍惜……
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